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| 非法集資的定義和特征
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時(shí)間：2015年07月10日
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根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[1999]41號)規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點(diǎn)：
“(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；
(二)承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；
(三)向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；
(四)以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。”
對以上特征我們分別解釋如下：
1、批準(zhǔn)程序
因?yàn)橄蛏鐣惶囟▽ο竽技Y金涉及廣大社會投資者的投資利益，如果因資金運(yùn)用不當(dāng)導(dǎo)致無法清償投資回報(bào)債務(wù)，則可能成為社會不穩(wěn)定因素。所以，我國法律規(guī)定向社會不特定對象募集資金必須經(jīng)過法定部門審批。比如上市公司募集股份(《公司法》第153條)、股份有限公司發(fā)行債券(《公司法》第164條)必須取得國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證監(jiān)部門的審批。非經(jīng)法定部門審批，任何單位或個(gè)人不得向社會不特定對象募集資金。從律師實(shí)務(wù)角度來說，對向社會不特定對象募集資金的金融活動，必須找到法律明確規(guī)定的審批程序，否則該金融活動就有可能被認(rèn)定為非法集資。比如我國一些地區(qū)嘗試的向社會不特定對象發(fā)行項(xiàng)目債券的資產(chǎn)證券化運(yùn)作，盡管上述集資取得了地方政府的審批，但是由于法律對上述資產(chǎn)證券化行為的審批程序及審批機(jī)構(gòu)沒有明確規(guī)定，因此上述資產(chǎn)證券化運(yùn)作仍然具有非法集資的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2、回報(bào)許諾
非法集資行為一般均具有許諾一定比例集資回報(bào)的特點(diǎn)，即通常所謂的“保底條款”。發(fā)行債券、存單及其類似集資活動，從性質(zhì)上說允許約定一定比例的投資回報(bào)，而發(fā)行股票、投資基金證券及其類似集資活動，從性質(zhì)上說不允許約定一定比例的投資回報(bào)，比如對于現(xiàn)階段的投資理財(cái)活動，盡管法律沒有明確約定，法院一般傾向于認(rèn)為保底條款無效。如果從回報(bào)承諾角度甄別非法集資行為，假設(shè)一項(xiàng)用于投資的集資計(jì)劃，在集資合同中約定了保底條款，該項(xiàng)集資計(jì)劃即符合非法集資的該項(xiàng)特征。如《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定，如果信托投資公司在辦理資金信托業(yè)務(wù)過程中承諾信托資金不受損失或者最低收益，則將被認(rèn)定為非法集資。證監(jiān)會2003年5月15日發(fā)布的《關(guān)于證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》也規(guī)定：《通知》發(fā)布前已開展集合性受托投資計(jì)劃的“證券公司不得以書面或者口頭、明示或者暗示的方式向委托人承諾承擔(dān)投資損失、保證投資收益。”
此外，需要說明的是，非法集資行為的回報(bào)許諾不一定表現(xiàn)為貨幣形式，一些地方出現(xiàn)的“訂蛋卡”、“某歌星俱樂部”、“公園年票”等非法集資案件，其非法集資的回報(bào)許諾包括雞蛋等實(shí)物、參加明星歌友會的機(jī)會、超值旅游服務(wù)等不同形式，可見，回報(bào)許諾的形式并不影響非法集資的認(rèn)定。
3、向社會不特定對象募集資金
前文已述，非法集資的概念往往針對向社會不特定對象募集資金的行為，這是因?yàn)樯鐣惶囟▽ο?即社會公眾)往往欠缺投資知識，不了解投資活動的規(guī)律，不能鑒別集資活動的合法性，牽涉人數(shù)范圍較廣，而該些社會公眾又往往難以承擔(dān)集資款無法返還的損失風(fēng)險(xiǎn)，因此對該些社會公眾進(jìn)行非法集資具有較大金融風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)。而針對特定對象的集資，因?yàn)樵撔┨囟▽ο笸敢恍﹨^(qū)別于社會公眾，具備較為完善的投資理性和投資知識，具有強(qiáng)大資金實(shí)力，較能抵御和承受投資風(fēng)險(xiǎn)的投資人，牽涉集資對象人數(shù)較少，比如機(jī)構(gòu)投資者。因此針對特定對象的集資一般不認(rèn)為是非法集資，而是作為一般民事糾紛處理。比如《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條規(guī)定：“信托投資公司集合管理、運(yùn)用、處分信托資金時(shí)，接受委托人的資金信托合同不得超過200份(含200份)，每份合同金額不得低于人民幣5萬元(含5萬元)。”該規(guī)定的意旨在于將集合資金信托的門檻調(diào)高，使加入集中資金信托的集資對象局限在少數(shù)特定對象的范圍之內(nèi)，防止信托投資公司在資金信托業(yè)務(wù)中出現(xiàn)非法集資行為。但是應(yīng)該承認(rèn)的是，針對特定對象和針對不特定對象的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非涇渭分明，比如企業(yè)向企業(yè)職工舉債，盡管從一般意義上說，企業(yè)職工屬于特定對象，但是上述行為仍屬于非法集資。一般來說，如果集資者通過公共媒體或其他向社會公眾發(fā)布的形式對集資產(chǎn)品進(jìn)行營銷宣傳，則監(jiān)管部門傾向于認(rèn)為其屬于對社會不特定對象集資。如國家工商局1996年12月30日發(fā)布《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第16條規(guī)定：“房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或投資回報(bào)的承諾。”
4、以合法形式掩蓋非法集資性質(zhì)
該特征在表面上似乎具有同意反復(fù)的語病，但是該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上表明，無論采取任何合法形式迂回或規(guī)避法律規(guī)定，均不影響非法集資的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，由此可見法律規(guī)定的嚴(yán)厲程度。舉例來說，針對前述《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條的“200份”規(guī)定，如果某些信托投資公司在推出集中信托計(jì)劃時(shí)規(guī)定該信托投資計(jì)劃“每期”接受200份資金信托合同，該種做法面臨嚴(yán)厲的非法集資法律規(guī)定，在一定程度上存在脫法之嫌
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